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“撤函事件”的金融、法律問題及其影響
“貴州、湖南地區撤函（承諾函）事件”意味著什麼？又有哪些問題？本文從金融和法律視角分析一下這一問題及其影響。
作者：張繼峰 來源：PPP頭條
“貴州、湖南地區撤函（承諾函）事件”意味著什麼？又有哪些問題？本文從金融和法律視角分析一下這一問題及其影響。
問題一、政府能否擔保？承諾函是不是擔保函？
首先，政府能不能擔保？這裡的擔保是指擔保法上的“保證”。擔保法第六條規定：“保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”第八條明確規定：“國傢機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。”因此政府（包括下屬財政部門）不得為保證人，不能對外擔保。
其次，承諾函是不是擔保函？這要看承諾函的內容。PPP業內法律專傢、上海錦天城律所合夥人劉飛認為：“承諾函其實是兩種，一種本質是地方政府給的債務擔保函，一種是所謂的財政付款納入預算的承諾函；
2、第一種明顯和法律沖突，第二種是PPP模式下新提出來的，準確的說是‘把合同付款責任納入預算的確認函’”筆者贊同這一觀點。
的確，不管“承諾函”、“擔保函”、“安慰函”、“說明函”、“安排函”名稱如何，是否合規，是否有問題，關鍵看兩點：一是看函的內容的合規性；二是看函所支持的事情（融資行為）的合規性。
就第一點，目前多數財政“承諾函”、“安慰函”，其內容主要是“根據XX人大常委會XX號決議，承諾將上述融資本息（回購資金）納入相應年度（或中長期）財政預算予以安排”。
首先，“安排”是一種行為，承諾的內容是在相應年度的財政預算中進行推薦安排的一種行為，盡管性質上具有融資增信的作用，但並不是擔保法上的保證；
其次，按照上述擔保法第六條對“保證”的定義，保證是“當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為”，而政府出具的《承諾函》對應的融資行為，很多時候沒有要求融資主體（地方政府平臺公司、城投公司）先用現金流還款，不還款（不履行債務）才由財政支持，而是直接由財政支出作為還款來源，因此與擔保法上的保證內容不同；
再次，對於沒有現金流的市政工程項目，很多時候還款來源就是政府的財政支出，《承諾函》安排的還款資金對金融機構來說是第一還款來源（現金流），而不是第二還款來源（保證、抵押、質押）。
因此，《承諾函》如果內容是“本息還款安排”的行為承諾，且是融資還款的現金流，不符合擔保法對保證的定義，就不是擔保，性質不是擔保函。當然，如果《承諾函》的內容是“若城投公司無法償還本息金額，政府財政按照《承諾函》履行擔保責任”這樣的表述，那麼就是法律意義上的保證。一來違反政府不得為保證人，二來擔保函、保證行為無效。
問題二、政府可以不可以出具《承諾函》？對什麼樣的具有融資性質的行為可以出具承諾函（函所支持的事情（融資行為）的合規性）？《承諾函》的效力如何界定？
首先，政府可以出具承諾函，但《承諾函》作為政府對外出具的，承諾安排財政預算支出，償還融資本息的文件，要符合國傢對預算的相關規定。新預算法第35條規定，除瞭省級地方政府按照國務院的限額發行地方政府債券舉借債務外，“地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務。”也就是說，預算法隻開瞭“省級地方政府發債融資”這一口子，省級以下地方政府，通常是由省級地方政府代為舉債後分配額度。
此外，在PPP項目方面，財政部開瞭個口子：“財金[2014]113號”第25條規定：“項目合同中涉及的政府支付義務，財政部門應結合中長期財政規劃統籌考慮，納入同級政府預算，按照預算管理相關規定執行”。“財金[2015]21號”第5條規定：通過財政承受能力論證的項目，“各級財政部門應當在編制年度預算和中期財政規劃時，將項目財政支出責任納入預算統籌安排”。也就是說，“省級地方政府代為發債”、“PPP項目”，這兩種方式是地方政府合法舉借債務的途徑。
當然，PPP相關政策是否突破瞭預算法的規定，是可以討論的另一個話題（這也是“PPP上位法”亟需完善的一個方面）。
此外，對於地方政府和金融機構成立的引導基金、產業基金、城市發展基金，很多地方政府出臺的“基金管理辦法”，可以由基金其他股東（劣後級投資人）將基金優先級投資人持有的份額“回購”，而劣後級投資人（通常是政府旗下公司）回購資金來源於政府中長期財政預算支出。但同PPP項目類似，這種也應盡快立法加以保障。
因此，政府可以出具《承諾函》，但應符合上述規定：除省級政府代為發債、PPP項目、地方政府基金外，其他都不可以由政府（或所屬公司）直接融資，都不能為政府融資出具《承諾函》。
註意：PPP項目是針對“地方政府購買服務、缺口補助的支出責任”，是向PPP項目公司的支付責任，產業基金是針對“回購責任”，是回購優先級的份額責任，這兩個都是政府責任，但都不是政府直接融資行為（盡管具有融資性質，但在會計上、法律上都不是融資），都是還款現金流，都是“第一還款來源”，而不是擔保。
因此，這兩種《承諾函》也都不是擔保函。除此之外，政府一是不得突破預算法直接融資，二是不得為融資提供“保證”擔保。
其次，《承諾函》的效力問題，從憲法和預算法可以看出。憲法規定：人大是權力機關，人大常委會是人大常設機構，政府是執行機關，是行政機關。政府的行政行為應有人大法律規定或授權（有時是通過法律授予政府制定行政法規、部門規章）；預算法第35條也規定，“經人民代表大會批準的預算，非經法定程序，不得調整。
各級政府、各部門、各單位的支出必須以經批準的預算為依據，未列入預算的不得支出。”也就是說，預算支出，需要經人大批準；而預算安排的承諾，如果把它看成一種政府關於預算支出的對外承諾（承諾具有合同的法律效力），也應經人大批準；人大每年隻開一次會，可由常設機構人大常委會批準。沒有人大或人大常委會出具“人大（常委會）決議”支持的“承諾函”，本身就不具有法律效力。
問題三、金融機構為什麼要“人大決議”、“財政承諾”？“貴州撤函事件”的問題有哪些？有什麼後果？政府應該怎麼做？
首先，金融機構需要人大決議，是對於政府信用的信任。盡管PPP項目和地方政府基金，政府都不是直接融資主體，但都是重要的增信主體，因為PPP項目公司的現金流來源於政府，有瞭這種現金流項目公司才有錢支付融資本息；而基金業務政府財政是回購主體，因為基金對於政府和金融機構來說都是投資行為，但優先級投資人不可能無限期投資，需要退出，政府財政資金可以保證優先級投資人退出。
此外，由於政府信用通常好於企業信用（尤其是在中國），盡管地方政府有時會有違約行為，但整體信用值得信賴，且如果違約，地方政府領導可能要承擔政治責任，這不是地方政府希望看到的。
因此金融機構期望地方政府信用支持。有時即便沒有人大決議，金融機構還是勉強可以接受，也是出於對政府的信賴，以及“給地方政府融資沒有政治風險”這種考慮。但這種“承諾”對於金融機構來說不是擔保，隻是增信，是一種“強增信”。（有關“強增信”的問題，參見筆者《PPP產業基金投資運作模式及風險控制》一文）。
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其次，貴州撤函事件，由於筆者未看到政府的相關《承諾函》，僅從三個撤函文件的內容來看，認為違反擔保法和預算法“政府不得擔保”的規定，應不準確，因為《承諾函》承諾的內容可能不是擔保。如果《承諾函》的內容如本文分析的“若城投公司無法償還本息金額，政府財政按照《承諾函》履行擔保責任”這樣表述，符合擔保法對“保證”的定義，那可以認定為“擔保函”，就違反瞭擔保法和預算法；否則不違反擔保法。
從遵義市給中信信托出具的文件來看，應該屬於“承諾函”（“資金安排函等文件”），非擔保函，不違反擔保法。但這三個地方的承諾函如果針對的事情不是PPP項目或地方政府基金，則違反瞭預算法不得舉債的規定，也間接違反瞭不得為違法舉債行為出函支持的要求；此外，不知這些函有沒有人大決議支持，如果沒有，也違反瞭憲法和預算法的規定。
再次，基於行政法的信賴保護原則，地方政府應對善意且無過錯的第三方為該函已經付出的成本作出補償，比如金融機構投入的人力物力成本等。盡管我國行政法尚無明文對“信賴利益”進行保護，但在現代商業社會，信賴利益是社會信用的基礎，是商業社會賴以運轉的基礎，是契約精神的一種體現，尤其是對“起表率作用”的政府方。
當然，如果在這個事件中，金融機構也有過錯，如明知道這種融資行為違反瞭相關法律，則應按過錯承擔相應損失責任。
這件事情有兩個後果：一是很多地方政府通過這種“出函”的方式變相融資，不僅僅在貴州，事件會導致很多金融機構“風聲鶴唳”，排查這種風險，也使得金融機構對政府出函提供支持直接融資的方式可能要重新審視瞭；二是對地方政府的信用是一個極大的損傷，從這一事件看出個別地方政府的法律意識、責任意識較弱，從表述上看出“權力思想”的餘威，隨意性較強。這些都是應該反省的……
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